Przetargi na czacie. Ekspertka odpowie na pytania o zamówienia publiczne

Tryb in-house, zamówienia z wolnej ręki, zwrot wadium czy celowość wydatków - to tematy, które pojawiły się w trakcie czatu z Alicją Juszczyk, radcą prawnym. Przez godzinę ekspertka odpowiedziała na kilkanaście różnorodnych pytań o przepisy Ustawy o zamówieniach publicznych.

Jeden z internautów poruszył kwestię przetargu na bankową obsługę gminy. „Jak szacować zamówienie, jeśli np. do tej pory koszty obsługi bankowej były zerowe. Czy w tej sytuacji w ogóle przetarg jest potrzebny?” - dopytywał.

„Wartością zamówienia na usługi bankowe jest wartość opłat, prowizji, odsetek i innych podobnych świadczeń” - wskazała Alicja Juszczyk. „Usługi bankowe nie są zwolnione z prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne z uwagi na treść przepisu art. 4 pkt 3 litera l ustawy Pzp” - zaznaczyła.

Inny uczestnik czatu chciał wiedzieć, czy wysyłając zapytanie ofertowe dotyczące zakupu sprzętu informatycznego dla starostwa powiatowego, można podać określonego producenta.

„Należy zwracać uwagę na zachowanie zasad uczciwej konkurencji, aby nie ograniczać wykonawców w dostępie do rynku zamówień” - podkreśliła prawniczka. „Ewentualnym uzasadnieniem wskazania niektórych danych producenta może być odwołanie się do konieczności zachowania kompatybilności z dotychczas używanym sprzętem” - dodała.

„Czy zamawiający może unieważnić postępowanie (zapytanie ofertowe) bez podania przyczyny?” - tak brzmiało jedno z następnych pytań.

„Jeżeli prowadzi postępowanie o zamówienie publiczne na podstawie ustawy Pzp, to unieważnienie postępowania może nastąpić tylko po wypełnieniu się okoliczności wymienionych w art. 93 ust. 1 ust. 1a do ust. 1d ustawy Pzp” - wyjaśniła ekspertka.

Internetowe spotkanie z czytelnikami Serwisu Samorządowego PAP i uczestnikami Samorządowej Akademii Finansów odbyło się w piątek, 12 maja. Czat zorganizowano w ramach prowadzonego przez Serwis Samorządowy PAP we współpracy z Narodowym Bankiem Polskim.

Alicja Juszczyk jest radcą prawnym; w latach 1995-2007 była arbitrem Urzędu Zamówień Publicznych, pełniła też funkcję zastępcy rzecznika dyscypliny finansów publicznych przy RKO. Obecnie jest członkiem Regionalnej  Komisji Orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych.

Pełny zapis czatu poniżej.

Alicja Juszczyk: Witam Państwa i zapraszam do zadawania pytań!

Andrew: Dzień dobry, moje pytanie dotyczy obliczania procentu działalności spółki na rzecz gminy. Chodzi o sytuację, gdy gmina chce udzielić spółce komunalnej ze 100-proc. kapitałem tej gminy zamówienia in-house na odbiór odpadów komunalnych. Czy przy ustalaniu, czy ponad 90 proc. działalności spółki dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez gminę, trzeba brać pod uwagę tylko przychód z umów w sprawie zamówienia publicznego zawartych na podstawie przepisów Pzp?

Alicja Juszczyk: Przepis art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b uPzp wskazuje, że „ponad 90 proc. działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy zadań powierzonych jej przez zamawiającego”. Różne formy prawne powierzenia zadań publicznych (przez JST) określone są - także poza przepisami ustawy Pzp - w innych ustawach: ustawie o gospodarce komunalnej, ustawie o samorządzie gminnym. Formy te spełniają - w mojej ocenie - przesłankę „zadań powierzonych”. Pomocny w ocenie charakteru powierzenia zadań może być wyrok NSA z dnia 11.08. 2005 r. sygn. II GSK 105/05; podobnie motyw 32 i art. 12 ust. 1 lit. b dyrektywy 2014/24/UE. W zakresie gospodarki odpadami wyrok KIO z dnia 7.02.2017 r. KIO 96/17. Istotna jest analiza statutu/umowy spółki/osoby prawnej oraz charakteru relacji prawnych (np. struktury kapitałowej i korporacyjnej).

Ewa: Witam. Proszę o odpowiedź na następujące pytanie: wykonawca sam spełnia warunki udziału w postępowaniu. W ofercie wskazuje, że część robót będzie wykonywał podwykonawca - to czy w stosunku do tego podwykonawcy wykonawca składa jakieś oświadczenie lub czy ten podwykonawca składa oświadczenie, że spełnia warunki udziału w postępowaniu?

Alicja Juszczyk: Zgodnie z art. 36ba ust. 1 uPzp zamawiający może - jeżeli powierzenie podwykonawcy wykonania części zamówienia na roboty budowlane lub usługi następuje w trakcie realizacji - żądać od wykonawcy przedstawienia oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust.1 lub oświadczenia lub dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia wobec podwykonawcy. Stwierdzenie podstaw do wykluczenia wobec danego podwykonawcy zobowiązuje wykonawcę do zastąpienia tego podwykonawcy lub rezygnacji z powierzenia tej części zamówienia (art. 36ba ust. 2 uPzp).

823983: Czy wysyłając zapytanie ofertowe klientom dla zamówienia poniżej 30 000 euro dot. zakupu sprzętu informatycznego np. komputerów dla jednostki budżetowej (starostwa powiatowego) można podać określonego producenta (markę np. dell lub hp)?

Alicja Juszczyk: Ustawa Pzp nie ma zastosowania do zamówień o wartości (art. 4 pkt 8 ustawy) zamówienia poniżej 30.000 euro, ale jeżeli realizujemy takie zamówienie, to również należy zwracać uwagę na zachowanie zasad uczciwej konkurencji, aby nie ograniczać wykonawców w dostępie do rynku zamówień. Natomiast ewentualnym uzasadnieniem wskazania niektórych danych producenta może być odwołanie się do konieczności zachowania kompatybilności z dotychczas używanym sprzętem /urządzeniami, spójności funkcjonalności, rozbudowy istniejącego systemu. Zawsze w każdym zamówieniu ze środków publicznych (bez względu na wartość) należy zachowywać ogólne zasady traktowe TFUE równego traktowania, niedyskryminacji, przejrzystości; szczególnie przy zamówieniach współfinansowanych ze środków UE - zasad konkurencyjności. Zamówienia o wartości poniżej 30.000 euro najczęściej udzielane są zgodnie z wewnętrznymi regulacji danej jednostki (np. regulaminem).

927015: Największym problemem, jeśli chodzi o zamówienia publiczne są te do 30 000 euro. Tu jest najwięcej powierzania ich tzw. swoim. Niepublikowanie w Internecie informacji jest nagminne i wynika z pierwszego mojego stwierdzenia na podst. doświadczenia i obserwacji. Jak prawidłowo powinny wyglądać zamówienia, w których nie obowiązuje UZP, i co powinno się zrobić, aby i tu zawitała konkurencja, a wykonawstwo nie było ustawiane bądź na różne sposoby dzielone (etapowane), by tylko omieść UZP?

Alicja Juszczyk: Zamówienia poniżej 30.000 euro, do których nie mają zastosowania przepisy uPzp, są regulowane dla jednostek sektora finansów publicznych wymienionych w art. 9 ustawy o finansach publicznych przepisami tej ustawy (a w szczególności art. 44 ustawy o finansach publicznych), które jako ogólne zasady finansów publicznych nakładają wymogi oszczędnego, celowego działania, uzyskania najlepszych/maksymalnych efektów z danych nakładów. A o jawności finansów publicznych decyduje przepis art. 36 tej ustawy i kolejne, które wskazują na jawność (czyli upublicznianie informacji dotyczących dokonywania wydatków finansowanych ze środków publicznych). Nadto winny być stosowane także przepisy Kodeksu cywilnego w zakresie zawierania poszczególnych rodzajów umów cywilnoprawnych.

579381: Witam. Czy błędem jest wysłanie zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz zawiadomienia o wykluczeniu czy zawiadomienia o odrzuceniu oferty jednocześnie, mimo iż wiadomo było wcześniej (np. 5 dni temu), że dajmy na to jeden z wykonawców podlega wykluczeniu, a oferta drugiego podlega odrzuceniu?

Alicja Juszczyk: Po nowelizacji ustawy Pzp (art.92) nie ma już obowiązku jednoczesnego informowania wykonawców o czynnościach zamawiającego, można te czynności wykonywać w kolejności ich dokonywania (przeprowadzenia).

Anna Nitka: Mam pytanie - dot. art. 29 ust. 5 PZP. Czy wymaganie od wykonawcy, aby osoby wykonujące czynności przy realizacji zamówienia były zatrudnione przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę (jeżeli przedmiotem zamówienia są usługi lub roboty budowlane obejmujące wykonywanie pracy określone w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy) nie jest ograniczeniem grona wykonawców? Czy nie jest to ograniczenie w stosunku do firm z innych państw, które być może nie muszą zatrudniać pracowników na umowę o pracę a np. na podstawie kontraktu? Czy wymagając zatrudniania na umowę o pracę, nie stoimy w sprzeczności z dyrektywą 2014/24/UE?

Alicja Juszczyk: Treść przepisu art. 29 ust. 3a i ust. 5 zobowiązuje zamawiających do określenia wymagań w zakresie zatrudnienia na umowę o pracę w sytuacji przedmiotu zamówienia, który ma zawierać opis czynności realizacji zamówienia mających charakter pracy podporządkowanej (dla robót budowlanych i usług), zatem ta regulacja nie ma charakteru ograniczającego wykonawców. Raczej ma na celu wskazanie, iż zamówienia ze środków publicznych są społecznie odpowiedzialne. Idea przepisu zgodna z ustawodawstwem UE.

579381: Wiem, że można wysyłać te zawiadomienia niejednocześnie, w kolejności ich przeprowadzania, ale moje pytanie dotyczy sytuacji właśnie odwrotnej: czy można je dokonać jednocześnie, gdy np. minęło już kilka dni od stwierdzenia podstaw do wykluczenia wykonawcy?

Alicja Juszczyk: Przepraszam, ale dalsza część odpowiedzi dla Pani nie wyświetliła się. Uważam, że nie jest to błąd, raczej nie do końca wypełniona intencja ustawodawcy.

Alicja: Czy przepis art. 67 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczy tylko zamówień powyżej 30000 euro, czy również zamówień o niższej wartości zamówienia?

Alicja Juszczyk: Przepis art. 67 ustawy Pzp dotyczy zgodnie z treścią przepisu art. 4 pkt 8 tej ustawy tylko zamówień o równowartości powyżej 30.000 euro (równowartości w złotych).

sed54: Dzień dobry, będę wdzięczny za podanie podstawy prawnej zwrotu środków wpłaconych jako wadium bez złożenia oferty.

Alicja Juszczyk: Art. 46 ustawy Pzp nie przewiduje wprost takiej sytuacji, o której mowa w pytaniu, niemniej jednak zwrotu można dokonać albo po wypełnieniu się przesłanki z art. 46 a nie złożył oferty zwróci się do zamawiającego o zwrot wadium. Mając także na uwadze treść art.46 ust.4 ustawy Pzp.

Mlody3: Witam, chciałem zapytać o przetarg na bankową obsługę gminy. Jak szacować zamówienie, jeśli np. do tej pory koszty obsługi bankowej były zerowe. Czy w tej sytuacji w ogóle przetarg jest potrzebny?

Alicja Juszczyk: Wartością zamówienia na usługi bankowe jest wartość opłat, prowizji, odsetek i innych podobnych świadczeń – art. 34 ust. 4 pkt 1. Usługi bankowe nie są zwolnione z prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne z uwagi na treść przepisu art. 4 pkt 3 litera l ustawy Pzp.

ana: Witam, czy w przetargu na usługę udzielenia kredytu dla j.s.t można zastosować kryterium 100 proc. cena?

Alicja Juszczyk: Jeżeli zostaną wypełnione warunki z art. 91 2a ustawy Pzp; w moje ocenie będzie trudno wypełnić przesłanki tego przepisu. Raczej należy określić inne kryterium obok ceny, np. wartość odsetek od środków na rachunku bankowym przesłanki.

XXX: Czy zamawiający może unieważnić postępowanie (zapytanie ofertowe) bez podania przyczyny?

Alicja Juszczyk: Jeżeli prowadzi postępowanie o zamówienie publiczne na podstawie ustawy Pzp, to unieważnienie postępowania może nastąpić tylko po wypełnieniu się okoliczności wymienionych w art. 93 ust. 1 ust. 1a do ust. 1d ustawy Pzp.

Elżunia: Chciałam podpytać o zasadę celowości przy wydawaniu środków publicznych – może to naiwne, ale chyba jednak to bardzo nieostre, prawda? W wykładzie pisze Pani o wykonywaniu wydatków „w sposób celowy”, realizowaniu zamówień „celowo”, związaniu i zgodności z celami. Jak naprawdę jest sprawdzana ta celowość?

Alicja Juszczyk: Celowość w tym przypadku jest wyznaczana – koniecznością i potrzebą realizacji zadań publicznych.

Ktoś: Dzień dobry, przy zamówieniach z wolnej ręki - czy w skład komisji przetargowej mogą wchodzić osoby współpracujące z proponowanym wykonawcą? Czy są gdzieś zasady, co powinno znaleźć się w uzasadnieniu? Czy takie zamówienia są łatwe do podważenia?

Alicja Juszczyk: Proszę zauważyć treść przepisu art. 17 ustawy Pzp, w mojej ocenie doprowadziłoby to do potencjalnego konfliktu interesu.

ana: Jeżeli w budżecie gminy na dany rok jest ujętych kilka inwestycji polegających na budowie/przebudowie drogi w miejscowości X,Y,Z, to szacując wartość zamówienia, należy te zadania szacować łącznie, czy każde można szacować oddzielnie? Analogicznie jest przy realizacji inwestycji np. remont chodnika w miejscowości X, Y, Z.

Alicja Juszczyk: W zakresie szacowania wartości zamówienia w tym zakresie należny mieć na uwadze przepis art. 32 ustawy i art. 5b, zatem rozważyłabym udzielenie jednego zamówienia w częściach.