Jabłoński: prawo UE nie radzi sobie z działaniami dyskryminującymi, realizowanymi pod pretekstem walki z pandemią

Mariusz Marszałkowski: Jak zmieniła się europejska gospodarka w czasie pandemii? Czy już widać jakieś strukturalne zmiany?

Michał Jabłoński: To, że się zmieniła, to oczywiste. Mamy do czynienia z bezprecedensowym przerwaniem łańcuchów dostaw, zatorami płatniczymi, czy zmianami w zachowaniach konsumentów. Faktycznie wiele przedsiębiorstw przestało funkcjonować. Pytanie, czy ten stan utrzyma się po zakończeniu okresu pandemicznego, a zatem czy te zmiany będą rzeczywiście strukturalne i długofalowe. Myślę, że tak będzie. Na wstępie warto podkreślić, że - mimo pandemii - niektóre gałęzie gospodarki radzą sobie całkiem dobrze, czasem jeszcze lepiej niż przed pandemią, z kolei inne radzą sobie fatalnie. Ogromne znaczenie dla przyszłości będą miały dwie kwestie. Pierwsza to potencjalnie długofalowa zmiana preferencji konsumentów – należy oczekiwać, że wygaszenie pandemii nie spowoduje automatycznie, że konsumenci od razu wrócą do swoich przyzwyczajeń zakupowych, czy korzystania z określonych usług, tak jak przed COVID-19. To będzie powolny proces, choć w pewnym zakresie prawdopodobnie będziemy mieli do czynienia z krótkim „boomem”, gdyż każdy z nas będzie chciał „odżyć”. Kwestia druga to prawdopodobna zmiana podejścia inwestorów. Chodzi o to, że niektóre rodzaje inwestycji przed pandemią wydawały się niezachwiane i niosące perspektywę pewnego zysku, np. budowa hotelu w kurorcie turystycznym. Okazało się teraz, że doszło do degradacji turystyki, w konsekwencji te inwestycje nie zarabiają, a przynoszą ogromne straty. Sądzę, że inwestorzy będą ostrożniej wybierali cele inwestycyjne z obawy o powtórkę epidemii. Może być więc tak, że po ustąpieniu pandemii zarówno konsumenci, jak i przedsiębiorcy jeszcze przez jakiś czas będą podejmowali decyzje zachowawczo. Na razie trudno powiedzieć jaka będzie tego skala, ale z pewnością powrót do pełnej normalności potrwa bardzo długo.

M.M.: Jak do inwestycji będą podchodzić sami przedsiębiorcy?

M. J.: No właśnie, oni będą się zastanawiali czy pewne inwestycje nie wiążą się z ryzykiem w przyszłości, zwłaszcza, że nie ma gwarancji, że taka sytuacja nie będzie się powtarzać częściej. To wpłynie na alokowanie zasobów w gospodarce, na cele inwestycyjne. Inwestorzy będą starali się szukać branż, które będą odporne na takie ryzyka. Ja zakładam, że jeżeli nie dojdzie do powtórek podobnego kryzysu, to wszystko wróci do normy w ciągu około dekady. Z pewnością jednak po tego rodzaju okresie „przejściowym” wszystko wróci do normy, gdyż na dłuższą metę biznes napędzany jest zyskiem.

M.M.: Czy widać już ze strony rządów państw UE działania protekcjonistyczne?

M. J.: Takie działania widać już teraz, one przybierają różne formy. Nie zawsze są to działania legislacyjne, chociaż i takie bywają. Już zauważamy takie zjawiska np. w branży spożywczej czy transportowej, one nie mają jeszcze formuły opartej na regulacji, ale wystarczy, że państwo w imię (czy też pod pozorem) walki z pandemią będzie bardziej rygorystycznie podchodzić np. do kontroli pewnych branż. To bardzo łatwo może prowadzić do działań protekcjonistycznych, choćby przez bardziej „skrupulatny” nadzór nad przedsiębiorcami zagranicznymi, względem krajowych. To może ewoluować w kierunku modelu znanego z niektórych krajów pozaunijnych, gdzie np. kontrole fitosanitarne traktowane są nie jako środek dbania o zdrowie konsumentów, a raczej narzędzie polityki, czy ochrony własnych firm. W UE oczywiście to nie działa w takiej skali, ale widać, że w niektórych sektorach kontrole prowadzą do wykluczania usług i towarów z innych państw, z powołaniem się na walkę z pandemią.

Do tego dochodzą rozwiązania legislacyjne. Te mechanizmy pojawiają się w branżach, które dany rząd uznaje za strategicznie ważne z perspektywy bezpieczeństwa państwa. Do niedawna to kojarzyło się nam z obronnością, telekomunikacją, itp. Teraz paleta branż strategicznych jest znacznie szersza. Już teraz wprowadza się ograniczenia, np. w branży medycznej, choćby poprzez ograniczenia eksportowe.

Trzecim elementem protekcjonizmu jest tworzenie pewnego rodzaju atmosfery przez rządzących. Oczywiście, ona nie może być oceniana wyłącznie negatywnie, choć prowadzi do protekcjonizmu. Mówię tutaj np. o nawoływaniu obywateli do zakupu towarów pochodzących z danego państwa. To tak zwany patriotyzm gospodarczy. To nie jest do końca złe, bo np. zachęcanie społeczeństwa do kupowania u sąsiada, czy w restauracji osiedlowej na wynos nie jest w zamyśle złym działaniem, ale w szerszym zakresie wspieranie, np. polskich, niemieckich, czy francuskich produktów odbywa się kosztem kogoś innego. Jeżeli politycy czescy nawołują do kupowania tylko czeskich produktów żywnościowych, to oczywistym jest, że uderza to w polskich eksporterów żywności, którzy są największymi dostawcami spożywczymi do Czech. Podobny skutek ma np. oznaczanie produktów, co do tego czy pochodzą z danego kraju. To jest co do zasady neutralne, bo konsument nie ma przecież obowiązku wyboru takiego produktu ze względu na pochodzenie, ale niewątpliwie prowadzi to do takiego „miękkiego” faworyzowania własnej produkcji.

M.M.: Czy w przypadku Polski widać takie działania protekcjonistyczne?

M. J.: Nie mamy strukturalnego protekcjonizmu w Polsce, bowiem prawo UE ogranicza taką możliwość. Jednak pewne próby, czy plany działań protekcjonistycznych pojawiają się, czego dowodzi np. koncepcja państwowych sklepów spożywczych, która pojawiła się tej wiosny. To oczywiście pomysł etatystyczny, ale jest bez wątpienia również wymierzony w zagraniczne sieci detaliczne. Mamy też w niektórych branżach działania państwa, które nie wyglądają wprost na protekcjonistyczne, ale de facto nimi są. Przykładowo, na początku pandemii wprowadzono przepisy dotyczące czynszu najmu w galeriach handlowych. Wydaje się, że to regulacja neutralna, skoro jednak większość właścicieli galerii handlowych to firmy zagraniczne, a najemcami przestrzeni handlowych są głównie przedsiębiorcy krajowi, można wysnuć wniosek, że chodziło o ochronę rodzimego biznesu kosztem inwestorów zagranicznych.

Polski protekcjonizm zatem się pojawia i jest zarówno związany z pandemią, jak też czasami wynika z określonej polityki rządu.

M.M.: Czy Unia Europejska reaguje na działania protekcjonistyczne i jakie ma do tego narzędzia?

M. J.: Mam wrażenie, że UE jeszcze do końca nie przyjrzała się tego typu działaniom podejmowanym przez poszczególne rządy. Są oczywiście wypowiedzi polityków i ekspertów europejskich, z których wynika, że ryzyko powrotu protekcjonizmu jest dostrzegane. Ale widać jednocześnie, że Komisja Europejska, póki co, nie podejmuje w tym kierunku żadnych poważniejszych działań. Problemem jest, że regulacje występujące w państwach UE zmieniają się bardzo szybko. Czas życia takich regulacji jest czasami krótszy niż kilka-kilkanaście tygodni, co utrudnia zbadanie skutków takich działań dla wspólnego rynku. Komisja Europejska ma oczywiście instrumenty do reakcji, gdyby zostały naruszone regulacje traktatowe związane z handlem. Takim narzędziem jest np. składanie skarg do Trybunału Sprawiedliwości UE na ewentualne łamanie swobód traktatowych przez państwo członkowskie. Ta procedura jednak trwa na tyle długo, że istnieje ryzyko, że zanim Trybunał zajmie się danym naruszeniem, to ta regulacja może już dawno stać się nieaktualna.

M.M.: A czy sami przedsiębiorcy mają możliwość walki z ryzykiem protekcjonizmu?

M. J.: Tak, mają możliwość np. wytaczania powództw odszkodowawczych przed sądami danego państwa (jako sądami UE) w ramach ścieżki prawa krajowego. Nie widać na razie takich powództw opartych o zarzut naruszenia prawa UE, podczas gdy np. w Polsce dużo mówiło się o zastrzeżeniach związanych z ograniczeniem swobód obywatelskich, ale raczej w kontekście możliwego naruszenia Konstytucji. Głośno było w tym zakresie, np. o pozwie branży turystycznej. Nie ma jednak na razie, wg mojej wiedzy, spraw sądowych dotyczących ograniczeń związanych z COVID-19, opartych głównie na tezie, że doszło do dyskryminującej działalności państwa wobec przedsiębiorstw z innych państw członkowskich. Tego na razie nie widać, chociaż taki problem już zapewne występuje i jest przedmiotem przedprocesowych analiz niektórych przedsiębiorców. Mam przy tym wrażenie, że UE zapomniała, że poza rzuceniem na rynek miliardów euro w ramach pomocy gospodarce unijnej, wypadałoby jednak przyjąć w jakimś przyspieszonym tempie regulacje prawne, które harmonizowałyby, albo w pewnym zakresie nawet ujednolicały zasady wprowadzania obostrzeń pandemicznych względem firm w zakresie, który ma znaczenie dla obrotu wewnątrzunijnego. Tego na razie nie ma. Są oczywiście ogólne zasady traktatowe, które muszą być przestrzegane, np. zasady swobody przepływu osób, usług i kapitału. Od tych zasad są jednak wyjątki usprawiedliwiające wprowadzenie pewnych ograniczeń. Do tych wyjątków należą m.in. względy ochrony zdrowia publicznego. Uzasadniona takim ważnym interesem publicznym restrykcja nie przejdzie jednak testu zgodności z prawem UE, jeśli będzie miała charakter dyskryminacyjny. Przepisy prawa krajowego nie mogą mieć bowiem ani celu ani skutku dyskryminującego przedsiębiorców z innych państw UE. Procedura podważenia takiej legislacji przez przedsiębiorców jest jednak bardzo długa. Wymaga najpierw uruchomienia postępowania przed sądem krajowym danego państwa i dopiero sąd, w trybie prejudycjalnym, może tę kwestę przedstawić Trybunałowi Sprawiedliwości UE. Przedsiębiorca nie może uruchomić sam działania przed sądem UE czy TSUE. Ewentualnie, może skarżyć się do KE, jednak ta ścieżka również jest długa i nie ma gwarancji, że Komisja podejmie oczekiwane działania.

Obecne prawo UE nie radzi sobie zatem z działaniami dyskryminującymi państw, realizowanymi pod pozorem walki z pandemią. Zwłaszcza, że w każdym kraju są różne obostrzenia, co utrudnia skoordynowane działanie.

M.M.: Czy przedsiębiorcy, nawet jeżeli nie wystąpią na drogę sądową, mogą oczekiwać jakiejś kompensaty finansowej?

M. J.: Oczywiście mogą to robić przed sądami krajowymi. W Polsce jest to w ogóle bardzo mało realne. Nasz system odszkodowań za niezgodne z prawem działania państwa kuleje. W praktyce sądy bardzo rzadko uwzględniają takie powództwa. To jest kilka do kilkunastu procent wygranych spraw tego rodzaju. Dawniej inwestorzy zagraniczni mieli tzw. Umowy o wzajemnym popieraniu inwestycji. Na podstawie tych traktatów inwestorzy mogli dochodzić kompensaty przed trybunałem arbitrażowym. Było to szybsze działanie i bardziej ryzykowne dla państwa przyjmującego inwestora. Jednak teraz tego instrumentu w ramach UE już nie ma. Jeżeli zakładamy, że w niektórych państwach UE jest problem z wymiarem sprawiedliwości i nie mam tu na myśli tylko Polski (mogą to być problemy związane z efektywnością wymiaru sprawiedliwości), to dochodzenie odszkodowania przez zagranicznego inwestora przed sądem danego państwa może być fikcją. Jeżeli inwestor wie, że nie może skutecznie podważyć legislacji w danym państwie, to dla niego rozwiązaniem jest zamknięcie biznesu w danym państwie, albo pogodzenie się z niesprawiedliwym traktowaniem. Mówi się, że luka po systemie sądów arbitrażowych w ramach UE powinna być jakoś uzupełniona. Sądy UE nie są odpowiednikami np. amerykańskich sądów federalnych. Nie jest tak, że strona niezadowolona, np. z wyroku polskiego sądu, może się odwołać do sądu UE. Tak to nie działa. Albo pewnego dnia dojdzie do większego sfederalizowania unijnego wymiaru sprawiedliwości, albo będzie tak, że zostanie stworzony na podstawie prawa UE rodzaj sądu arbitrażowego, który rozstrzygałby spory inwestycyjne wewnątrz UE. To jest konieczne działanie, aby przedsiębiorcy mogli skutecznie walczyć o kompensaty wynikające ze złego prawa i działań protekcjonistycznych.

Michał Jabłoński

Partner w kancelarii Jabłoński Koźmiński sp.p.

Doktor nauk prawnych, adwokat, posiadający wcześniej kilkanaście lat doświadczenia w obsłudze sporów sądowych i administracyjnych w jednej z największych kancelarii prawnych na świecie, reprezentujący klientów m.in. przed Naczelnym Sądem Administracyjnym, Sądem Najwyższym, Trybunałem Konstytucyjnym i Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Specjalista w zakresie prawa publicznego i zagadnień dotyczących postępowań sądowych. Wieloletni wykładowca i autor wielu publikacji naukowych. Prowadził wykłady m.in. na Uniwersytecie Warszawskim, a także na zaproszenie uczelni zagranicznych.

Wiceprezes Fundacji „Laboratorium Prawa i Administracji”, współkierujący największymi projektami naukowo-badawczymi Fundacji.

Nominowany w rankingu Rising Stars – Prawnicy Liderzy Jutra 2019.

Źródło informacji: Instytut Jagielloński